包二奶”等婚外同居現象一直是法學界的爭論熱點。不久前，廣東省送交省人大審議的《廣東省實施婦女權益保障法辦法(修改稿)》中規定，禁止有配偶者與他人同居或者明知他人有配偶而與其同居，構成違反治安管理的將由公安機關進行治安處罰。最終，此條規定在省人大表決通過的實施辦法中被刪除。(6月17日新京報)
這條規定之所以被刪除，是因為“公安機關介入有配偶者與他人同居，這是一件不可能完成的立法任務。它不可能被通過，因為完全缺乏上位法上的根據。” 在婚姻法、婦女權益保障法以及刑法等法律文件中，我們確實沒有看到有關“包二奶”的字樣，但筆者認為，並不能因此就斷言處罰“包二奶”缺乏法律根據。
按照現行的司法解釋，新的《婚姻登記管理條例》發布施行後，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰。我國刑法第二百五十八條也明文規定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。
一般來看，雖然“包二奶”在形式上並沒有經過婚姻機關登記，沒有領取結婚證，但不可否認，它已經具備了構成重婚罪的基本要素：有配偶而與他人實際同居；有配偶而與他人以夫妻名義長期共同生活；有配偶而與他人有較穩定同居關係且生兒育女與他人雖未夫妻相稱，但有穩定的同居關係，有相對固定的住所；有配偶而與他人的關係為周圍群眾公認是夫妻關係。
一般說，重婚有兩種情況：一是法律上重婚(法學理論上稱為“法律婚”)，指有配偶的人與他人登記結婚；二是事實上重婚(法學理論上稱為“事實婚”)，即有配偶的人與他人長期同居生活。
儘管“包二奶”情況很複雜，但也不可否認，“包二奶”在有的情況下只是婚外同居，在有的情況下，確實已經構成重婚。重婚並不要求雙方一定是以夫妻名義同居，一定要有如以夫妻名義申報戶口、購買住房、舉行婚禮等外在表象特徵，也不意味著只要不以夫妻名義對外，就不構成重婚。固然，對重婚要縮小打擊面，但我們既不能對所有的“包二奶”都予以刑罰打擊，同樣，也不能對所有的“包二奶”都不予以刑法打擊。
由於我國法律承認了事實婚姻，新的《婚姻登記管理條例》也明確規定要對有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的按重婚罪定罪處罰，可見，“包二奶”在很多情況下雖然不是以公開的夫妻名義存在，但實質上不過是重婚的另一件“馬甲”，同樣侵犯了事實婚姻中的一夫一妻制，構成了法律意義上的重婚罪，已經觸犯了國家法律。筆者認為，公安機關對其進行干預，真正缺乏的應該是操作層面上的措施配套和對細節的完善，而不是法律根據。
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