北京大學婚姻法專家馬憶南解釋說,新婚姻法通篇沒有出現過一回「包二奶」或者「包二爺」字樣,因為它並非一個法律概念。
她指出,婚姻法上確切用語是「重婚」和「有配偶者與他人同居」。而「有配偶與他人同居」的法律概念是指「有配偶者與婚外異性,不以夫妻名義,持續、穩定地共同居住。」,而且須具備五個條件:與婚外異性(同性不算);不以夫妻名義;時間上持續;狀態上穩定;共同居住。
馬憶南說,好多老百姓誤以為有老婆的人與別的女人同居就是重婚,其實這兩個不同概念涉及到罪與非罪的「大是大非」問題。重婚是刑事犯罪,要受到刑事處罰;而有配偶者與他人同居只承擔民事法律責任。
至於「包二奶」的情況就較複雜,有的情況下構成重婚,有的情況下只是非法同居。重婚要求雙方是以夫妻名義同居,一定要有外在表像特徵:如以夫妻名義申報戶口、購買住房、舉行婚禮等,只要不以夫妻名義對外,就不構成重婚。馬憶南認為,重婚一定要縮小打擊面,不能對所有的「包二奶」都予以刑罰打擊。
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