文 / 劉孟錦律師【台灣法律網】
案例事實
煜雯與宗勝係大學班對，歷經多年相戀終成眷屬，婚後感情甜蜜，羨煞眾人。及至子女住校，宗勝又忙於事業，煜雯平日只好邀集好友聚會打發時間。
宗勝體貼煜雯生活苦悶，鼓勵煜雯學習語文、練瑜珈、參加心靈成長課程。看到煜雯忙於參與社交活動，並且樂在其中，宗勝始稍寬心，得以全力衝刺發展事業。
煜雯報名瑜珈課程認識同學秀蓮，兩人甚為投機，對外以姊妹相稱，經常攜手外出同遊，活動出雙入對。近日煜雯告知宗勝，秀蓮房租到期，以租屋不便為由，要求宗勝允許秀蓮搬入家中暫住。宗勝認為姊妹掏感情融洽，同住可互相照應，乃應允之。
孰料煜雯與秀蓮經常兩人膩在房中，狀似親密，甚至逐漸冷淡對待宗勝，夜不同房，寧與秀蓮共宿，讓宗勝百感交集，好生困擾。某日宗勝上班途中返家拿取手機，為免驚醒秀蓮美夢，自行開鎖進入，卻驚見煜雯與秀蓮兩人一絲不掛擁抱床上、囈聲連連，宗勝一時怔住，呆坐一旁，不知如何是好................。
問題：
一、雙性戀者出軌，是否構成通姦？
二、婚外同性戀之性行為（例如肛交），是否構成通姦？
三、通姦罪構成要件之修正建議
解 析
一、雙性戀者出軌，是否構成通姦？
一般通姦案件，通常多係與配偶以外之異性發生婚外性行為，例如丈夫與配偶以外之女子，或妻子與配偶以外之男子發生性行為。惟如雙性戀者出軌，而與同性通姦，是否構成通姦？按刑法第二三九條的通姦罪，係指「有配偶而與人通姦者」，然此所謂「人」者，是否可以泛指男、女？由於國人的性觀念開放，同性戀者以結婚為幌子，婚後又有外遇對象亦不在少數【註一】。不過法務部經研究後認為「通姦」係指男女雙方合意而為姦淫行為，故此所謂與「人」通姦，應指異性而言，即指有配偶而與配偶以外之異性通姦，如係同性間之性行為，則不構成通姦罪。
二、婚外同性戀之性行為（例如肛交），是否構成通姦？
問題是如有配偶之一方，發現另一方有婚外同性戀的性行為（如肛交），是否可以提出通姦告訴？台南地檢署曾就此一法律問題提出討論，有下列二說：
甲說：本罪之立法目的在保障男女（夫婦）婚姻之圓滿不可侵犯性，婚姻既存在於異性之間，且我國法令目前尚未許可同性婚姻，則本罪處罰之對象應以異性間之性行為為限。
說：依本條文義觀之，既規定「與人通姦」，而不規定為「與異性之人通姦」，兼含異性及同性在內，論者有謂：「通姦既無男女之分，則其相姦之一方，自亦無男女之別」（呂有文先生著刑法各論第二三九頁），另參諸刑法第二百三十一條第二項「意圖營利，使人為猥褻之行為…」所稱之「人」兼及男女兩性，足見立法者對刑法第二百三十九條之「人」，不規定為「異性之人」，即有兼及同性之人，蓋同性戀並非現代新興現象，我國自古即有所謂斷袖之癖，立法者顯有一併防止之意。
法務部研究後認為以甲說為當，認為所謂「通姦」係指男女雙方合意而為姦淫之行為始構成，且本罪之立法目的在保障男女（夫婦）婚姻之圓滿不可侵犯性，婚姻既存在於異性，且我國法令目前尚未許可同性婚姻，則本罪之處罰對象應以異性間之性行為為限；換言之，發生此類不幸遭遇可以提起民事的離婚訴訟，但不能提刑事的妨害家庭罪告訴【註二】。
另行政院於二○○一年十一月七日第二七五九次會議通過之「民法親屬編部分條文修正草案」（重婚效力、裁判離婚原因及其效果），鑑於現行民法第一○五二條第一項第二款規定「與人通姦者」，因實務運作上證據認定不易，為配合刑法妨害風化罪章之用語，並期同性間之性行為亦得涵括，而排除被強制性交之情形，爰修正為「與配偶以外之人合意性交者」，以利適用，至「性交」之涵意，則依刑法第十條第五項規定定之【註三】，應予注意。
三、通姦罪構成要件之修正建議
修正後刑法第十條第五項之「性交」之定義，除性器之插入行為外，尚擴大到異性與同性間之肛交、口交、異物插入等性侵入行為。惟現行實務對於「通姦」之定義，仍固守傳統限於異性間性器插入之見解，致對於婚外情的「口交」、「肛交」及「同性」間之性行為，均無法構成通姦罪【註四】。本文認為：此種見解，雖與人民情感及認知產生重大落差，惟基於罪刑法定原則，法官不能造法或擴張解釋，吾人就法論法，該決議並無不妥，以免入人於罪，且如將口交或肛交排除在通姦行為之外，則因通姦罪在適用上逐漸空洞化之結果，亦可逐漸達到除罪化之目的【註五】。
註一：台北地院民事庭曾判准一起同性戀者的離婚官司，當事人吳姓女子因不堪先生跑到大陸去找「同志」而訴請離婚，她向法官表示結婚後雖感到丈夫對她很冷淡，但總體恤可能是工作壓力所致；為求改善和維持婚姻和諧，甚至還向已婚女同學了解夫妻間床笫之事，但最後才知道丈夫所以娶她並和她生子，主因丈夫是雙性戀，擔心同性戀身分曝光，才以婚姻作幌子隱藏自己的性向，並藉工作之便遠赴大陸，尋找同志之愛（中國時報，同性戀外遇 不構成通姦罪／記者楊肅民報導，一九九八年九月二十三日）。
註二：法務部（八十七）法檢（二）字第 ○二五六○ 號、中國時報，同性戀外遇 不構成通姦罪／記者楊肅民報導，一九九八年九月二十三日。
註三：法務部，民法親屬編研究修正實錄--重婚效力、裁判離婚原因及其效果部分，二○○二年四月。
註四：台灣高等法院於91年度一、二審法院法律座談會結論。
註五：甘添貴，妨害婚姻與口交通姦，台灣本土法學第四十二期，二○○三年一月，頁150。
